Авторка: Марія Скоропад

Рецензенти: Степан Берко, Михайло Жернаков, Роман Маселко
Аналіз рішення
Xhoxhaj v. Albania:
а що там у нас
з судовою реформою
в Україні?
Реформа судової влади в Україні — тривалий процес, дуже актуальний до сьогодні. Протягом довгих років громадські експерти закликали застосовувати і продовжують вимагати екстраординарних заходів (зокрема, кваліфікаційного оцінювання цілого суддівського корпусу, перевірку дисциплінарних органів, залучення міжнародних експертів) через критичний рівень корупції в судовій системі. На противагу цим вимогам лунають заяви, що судді оскаржуватимуть радикальні методи як «порушення прав людини», таким способом зможуть поновитися на посадах і будуть отримувати компенсацію від України.

Та остаточну крапку у цьому питанні поставив Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) у нещодавньому рішенні Xhoxhaj v. Albania, у якому суддя Конституційного суду Албанії намагалася довести, що застосування екстраординарних заходів під час судової реформи було порушенням прав людини.

У 2018 році під час проведення перевірки суддів Конституційного суду Албанії державні органи виявили, що одна із суддів – Altina Xhoxhaj (суддя КС, Джоджай) – не задекларувала частину активів на банківському рахунку та спільну із чоловіком квартиру, через що її було звільнено із пожиттєвою забороною займати посаду у судовій владі. Джоджай оскаржувала це рішення в апеляційній інстанції, але його не було змінено.

Вважаючи, що так Албанія порушила право на справедливий суд (ст. 6 ЄКПЛ) та на повагу до приватного життя (ст. 8 ЄКПЛ, право на приватність), Джоджай звернулася до ЄСПЛ за захистом. Вона заявляла, що держава не повинна була перевіряти усі декларації, які коли-небудь подавала суддя КС, бо через це їй потрібно було доводити законність походження майна, яке вона придбала дуже давно; а звільнення негативно вплинуло на її фінансову забезпеченість та репутацію.

Однак ЄСПЛ не знайшов порушення прав людини. Причини такого рішення криються у ситуації із судовою владою Албанії, описом якої ЄСПЛ і розпочав вирішення справи.

Впродовж досить тривалого часу звіти щодо Албанії показували дуже високий рівень «сприйняття корупції у судовій владі». Звичайною справою залишалися призначення суддів за домовленістю, затягування справ за «винагороду» та прикриття злочинів. Суддів навіть виявляли у зв'язках із організованою злочинністю, а антикорупційні реформи, що провадилися від 90-х років, не давали конкретного результату.

Із плином часу міжнародним організаціям стало зрозуміло, що в Албанії, як і в Україні (в наших країнах рівень корупції у судовій владі однаково високий), неможливо застосовувати ті ж гарантії незалежності суддів, які застосовуються, до прикладу, у Швеції, де корупція в судовій владі відсутня.

Тому до країн із високим рівнем корупції був вироблений особливий підхід щодо гарантій незалежності судової влади. Його Венеційська Комісія вже застосовувала для реформ в Україні, оскільки високий рівень корупції «виправдовує і вимагає застосування виняткових заходів», які були б непропорційними в інших демократичних країнах (п. 34, Висновок Венеційської Комісії № CDL-AD(2017)020).

І, власне, цей особливий підхід ЄСПЛ застосував у рішенні. Суд тлумачив, коли державі дозволено застосовувати радикальні методи для очищення судової влади; наскільки права людини можуть обмежуватися у таких випадках; і чому Албанія могла відійти від загальних вимог про представництво суддів у дисциплінарних органах.

Далі ми проаналізуємо ці висновки і подивимося, наскільки боротьба із високим рівнем корупції в судовій владі України, зокрема в світлі останніх законодавчих ініціатив, відповідають критеріям, які встановив ЄСПЛ у справі Xhoxhaj v. Albania.
«Радикальні методи є необхідними для Албанії, щоб захистити себе від батога корупції, інакше він до щенту знищить її судову владу»
Це — висновок Венеційської Комісії щодо перевірки судової влади, під час якої Джоджай була звільнена (п. 52, Висновок Венеційської Комісії № CDL-AD(2016)009).

Перевірка полягає у оцінюванні суддів та прокурорів, які хочуть залишитися на посадах, за трьома критеріями: активи, досвід (перевіряють, зокрема, можливі зв'язки зі злочинними організаціями) та кваліфікація. Оцінюють суддів спеціальні тимчасові органи: Незалежна кваліфікаційна комісія (НКК, Комісія) та Спеціальна апеляційна палата (Апеляційна палата).

Така «фільтрація» цілого суддівського корпусу є радикальним методом, адже за звичайних умов ставила б судову владу під тиск від політичної сили, яка керує реформою. Тому ця перевірка є виключним і тимчасовим засобом (п.8, Висновок Венеційської Комісії № CDL-AD(2016)036), але без неї повільні реформи сприяли б посиленню зв'язків суддів із кримінальними структурами.

І вже протягом 2017-2020 років НКК розглянула 286 справ, 117 із яких завершилися звільненням (переважно за неправдиву інформацію у деклараціях, відсутність законних джерел доходу для обгрунтування наявності статків, а також приховування багатства). У 23 справах ініціювали кримінальне розслідування, зокрема, щодо 10 колишніх суддів Верховного та Конституційного судів.

В Україні, як і в Албанії, протягом 2016-2019 років уже застосовували екстраординарні процедури для очищення судової влади – перевірку Вищою кваліфікаційною комісією суддів (ВККС) усіх суддів на відповідність займаній посаді, рішення якої переглядала Вища рада правосуддя (ВРП). Ці органи фактично є відповідниками НКК та Апеляційної палати в Албанії.

Станом на 2019 рік ВККС завершила кваліфікаційне оцінювання щодо 1771 судді, серед яких лише 154 судді були визнані невідповідними займаній посаді, хоча щодо значної частини із них були об'єктивні сумніви у їхній доброчесності (ст. 56, 57, 60, Аналітичний звіт «Кваліфікаційне оцінювання суддів 2016—2018: проміжні результати»). Якщо в Албанії половина розглянутих справ завершилися звільненням недоброчесних суддів, в Україні із 154 суддів, визнаних невідповідними посаді, було звільнено 17.

Власне ВККС та ВРП є відповідальними «за провал судової реформи 2016 року». Причиною провалу є те, що до складу цих органів потрапили «довірені» особи від нереформованої судової влади: половину членів обирав Всеукраїнський з'їзд суддів без жодних перевірок на доброчесність. На переконання громадськості, рішення з'їзду суддів приймалося до його проведення «Банковою» і у 2018, і у 2021 роках, а кандидати викликали недовіру до своєї доброчесності через статки та причетність до справ Майдану.

Тому зараз головне завдання судової реформи — сформувати якісний склад ВККС і очистити ВРП, що також є екстраординарним механізмом. Тоді ВККС та ВРП зможуть завершити кваліфікаційне оцінювання суддів і гарантувати проведення прозорих дисциплінарних процесів щодо недоброчесних суддів.

У справі Xhoxhaj v. Albania суддя КС скаржилася на радикальні методи перевірки суддів, котрі призвели до її звільнення з пожиттєвою забороною займати посаду у судовій владі. Та ЄСПЛ надав елементам реформи позитивну оцінку.

ЄСПЛ наголосив, що потрібно пам'ятати про «особливу природу перевірки», яку було проведено стосовно Джоджай, і що цей «процес був запущений у відповідь на нагальну потребу подолати розповсюджену корупцію» в країні (§ 299). А тому оцінку того, наскільки застосовані радикальні процедури могли порушити права Джоджай, можна давати, лише пам'ятаючи про вказану потребу.
Радикальні процедури судової реформи, на які скаржилася Джоджай до ЄСПЛ:
1
Радикальні процедури судової реформи, на які скаржилася Джоджай до ЄСПЛ:
Суддю КС було звільнено за недекларування доходів і квартири, які вона отримала ще у 90-х роках, через що, за її словами, вона не могла довести законність доходів з об'єктивних причин. А це, на переконання Джоджай, порушувало юридичну визначеність.

Проте, ЄСПЛ не знайшов тут порушення. Попередні декларації виступали винятково доказами того, чи зазначене у останній декларації майно мало законне походження.

Окрім того, що Джоджай не згадала про квартиру і гроші на банківському рахунку у останній декларації, – вона не довела їх законного походження. Суддя КС також не змогла пояснити, через які об'єктивні причини вона не могла надати документи, які свідчили б про законність майна. (§ 350).
2
Наявність лише двох санкцій (звільнення чи відсторонення з вимогою проходити навчання), які могли застосовувати Комісія та Апеляційна палата щодо суддів.
Їх ЄСПЛ визнав пропорційними, враховуючи, що тимчасова перевірка була sui generis (лат. особлива) процедурою боротьби із «проникаючою корупцією» (§ 412). Власне ці дві санкції могли досягнути поставленої мети реформи: «очищення від корумпованих елементів та залишення лише здорової частини судової системи» (§ 412).
Тобто, власне радикальні методи (перевірка всіх декларацій за життя судді та негайне звільнення у разі приховування майна у них) можуть ефективно очистити судову владу, тому їх застосування державою ЄСПЛ визнав пропорційним.
Права людини vs корупція суддів
Попри те, що викорінення корупції в державі є тою нагальною потребою, яка виправдовує радикальні засоби боротьби, реформи повинні залишатися в рамках гарантій прав людини. Таку позицію висловила Венеційська комісія, аналізуючи запропоновану в Албанії реформу (п. 57, Висновок Венеційської Комісії № CDL-AD(2016)009).

Судді, розуміючи ці вимоги до держав, можуть зловживати своїми правами, маніпулюючи правом на справедливий суд чи на приватність, щоб уникнути відповідальності. У Албанії, наприклад, судову реформу називали «полюванням на відьом» проти суддів, і оскаржували до Конституційного суду.

Та, як наголошувала Венеційська Комісія у своєму Висновку Amicus Curiae, який підготувала на запит Голови Конституційного суду Албанії щодо тимчасової перевірки суддів, залучення суддів у організованій злочинності є неприйнятним, а корупційні зв'язки між суддями та злочинцями є проти інтересів національної безпеки (п. 49, Висновок Венеційської Комісії № CDL-AD(2016)036). Щоб держава мала змогу реально боротися із такими зв'язками, їй надається можливість обмежувати право суддів на справедливий суд та приватність.

Проте, для тих обмежень є певні рамки – гарантії ЄКПЛ. Венеційська Комісія наголошувала, що такими рамками для Албанії повинні бути, зокрема, (а) справжня незалежність та неупередженість НКК та (б) право суддів оскаржувати рішення останньої в Апеляційній палаті та Конституційному суді (п. 8, Висновок Венеційської Комісії № CDL-AD(2016)036).

Наскільки Албанія могла обмежити права Джоджай:

Так, у рішенні Xhoxhaj v. Albania ЄСПЛ визнав, що гарантії права на приватність не поширюються на перевірку активів державних службовців, зокрема, суддів, адже та покликана забезпечити впевненість суспільства у доброчесності службовців (§ 362).

Звільнення із пожиттєвою забороною займати посаду у судовій владі, попри те, що впливало на репутацію Джоджай і можливість працевлаштуватися, було пропорційною санкцією. Дуже висока посада «покладала на суддю КС вищі вимоги до доброчесної поведінки в щоденному житті» (§ 407). Проте, Джоджай задекларувала неправдиву інформацію, приховала значну кількість готівки у банку і квартиру – чим підірвала довіру громадськості до судової системи (§ 401).

Що стосується права на справедливий суд, ЄСПЛ визнав, що покладення на суддів тягаря доказування в дисциплінарних справах є допустимим і не порушує права на справедливий суд (§ 352). Комісія під час розгляду справи Джоджай надала їй всі документи, які свідчили про незаконність активів судді, а суддя повинна була лише довести протилежне, що не змогла зробити.

Виходить, що для того, щоб держава могла побороти корупцію, межі втручання в права людини є більш широкими. Доки держава забезпечуватиме невід'ємні гарантії ЄКПЛ (серед яких є незалежні та неупереджені органи, право оскаржити їх рішення) втручання буде виправданим.
Судді не можуть очистити судову владу самі
Члени не-судді, міжнародні експерти та громадські організації

Питання, чи варто залучати членів не-суддів, міжнародних експертів та громадське суспільство до процесів судової реформи, актуальне для України. Одні експерти до такого залучення ставляться позитивно і закликають дослухатися до рекомендацій Венеційської Комісії (п. 41, 71, Висновок Комісії № CDL-AD(2020)022, п. 22, Висновок Комісії № CDL-PI(2021)004) щодо участі міжнародних експертів, громадських експертів до відбору членів ВРП та ВККС. Інші ж експерти та частина народних депутатів виступають проти таких змін та стверджують про можливе порушення суверенітету держави.

Комісія та Апеляційна палата у справі Xhoxhaj v. Albania, які прийняли рішення про звільнення судді КС, складалися із членів, які не були суддями. Джоджай вважала, що такий склад тимчасових органів свідчить про упередженість їхніх членів, бо ті не мають достатньо професіоналізму та досвіду для проведення перевірок суддів.

Та, на думку ЄСПЛ, власне відсутність суддів у складі органів відповідає «духу й цілям дисциплінарної перевірки» (§ 300), адже дає змогу уникнути можливих конфліктів інтересів та забезпечити впевненість громадськості в діяльності Комісії.

На думку експертів, зокрема Колишньої заступниці голови Національного антикорупційного центру Молдови Крістіни Тарни, корумпована судова влада не може очистити себе зсередини. Судді в таких випадках монополізують дисциплінарну перевірку і намагаються прикривати своїх колег-корупціонерів, іншими словами – «створюють фортецю «незалежність».

І, власне, тому залучення членів не-суддів до Комісії було необхідним і виправданим. ЄСПЛ звернув увагу, що для незалежного розгляду справ НКК Албанія гарантувала можливість оскаржити її рішення у Апеляційній палаті, провадження якої моніторили міжнародні спостерігачі (§ 314).

У Албанії для міжнародних спостерігачів створений окремий орган – Міжнародна Моніторингова Операція (ММО), очолювана Європейською Комісією. Цей орган як watchdog «сторожовий пес») покликаний гарантувати прозорість перевірки суддів та довіру суспільства до реформи. ММО в цілях забезпечення суспільного інтересу надає рекомендації щодо вирішення справ Апеляційній палаті, може оскаржувати процесуальні ухвали та висловлювати окрему думку до рішень.

В Україні для реформування судової влади у 2016-2019 роках не залучали міжнародних експертів, а обмежилися лише українськими представниками, переважно суддями. Для забезпечення об'єктивності кваліфікаційного оцінювання була створена Громадська рада доброчесності, проте її висновки щодо недоброчесності суддів і кандидатів в судді ВККС ігнорувала. Судді не бажали самостійно очистити судову владу зсередини, а тому реформа була безуспішною.

В Україні був і інший досвід: до проведення відбору суддів Вищого антикорупційного суду залучили міжнародних експертів, що забезпечило справді прозорий конкурс та доброчесний склад суду. Враховуючи цей позитивний досвід і приклад ММО в Албанії, участь міжнародних експертів в діяльності Етичної ради, що пропонує законопроєкт № 5068 (3 із 6 членів Етичної ради будуть міжнародними експертами), є хорошою пропозицією.

Проте, у проєкті пропонується, щоби рішення Етичної ради приймалося 4 голосами. Фактично, це даватиме суддям, які входитимуть до складу Етичної ради, право вето і вони зможуть заблокувати прийняття рішень. А тому, як пропонує Венеційська комісія (п. 50, 51, Висновок Венеційської Комісії № CDL-AD(2016)036), варто передбачити у майбутньому законі можливість членам Етичної ради взяти додатковий час для обговорення, щоб дійти згоди між собою. І якщо після другого голосування рада не зможе дійти згоди – вважатиметься ухваленим те рішення, за яке проголосували мінімум двоє міжнародних експертів.

Аналогічна проблема із відбором членів ВККС, який був запропонований законопроєктом № 3711-д. Проєкт передбачає, що для проходження конкурсу за кандидата повинні проголосувати мінімум 2 суддів Конкурсної комісії (склад якої: 3 суддів або суддів у відставці і 3 міжнародних експертів). Така формула дозволить суддям блокувати призначення членів ВККС, які могли б стати «агентами реальних змін».

У Албанії експерти наголошують на тому, що, попри діяльність ММО, громадські організації повинні продовжувати свою особливо важливу роль і моніторити процес перевірки суддів. Залучення громадськості покращує діяльність державних органів і допомагає «наблизити Албанію ближче до ЄС». В Україні законопроєкт, на жаль, нехтує можливістю залучити громадські об'єднання і органи (наприклад, Громадську раду доброчесності) до моніторингу реформи ВРП чи ВККС, хоча їхня участь може вирішити «глибші проблеми судової влади» (п. 71-3, Висновок Венеційської Комісії № CDL-AD(2020)022)

Узагальнюючи, залучення не-суддів до дисциплінарних органів є необхідним для проведення неупередженого очищення судової влади, а міжнародні експерти та громадськість гарантуватимуть незалежність цих органів. Самі ж судді, як свідчить український досвід, неспроможні самостійно очистити судову владу від недоброчесних колег.

Відбір членів органів тимчасової перевірки.

Для того, щоб забезпечити справді незалежний та професійний склад Комісії та Апеляційної палати, окрім залучення міжнародних експертів необхідно передбачити якісний відбір до цих органів.

У Албанії членів Комісії відбирають у два етапи: спочатку відбір заяв кандидатів проводить офіс Омбудсмена, а потім їх остаточно обирає Парламент, щоб гарантувати прозорий конкурс.

Попри те, що Джоджай скаржилася на відбір членів Комісії парламентом, ЄСПЛ зазначив, що ЄКПЛ дозволяє (§ 295), щоб членів дисциплінарних органів обирали інші гілки влади, якщо пізніше суб'єкт призначення не впливає на прийняття рішень дисциплінарними органами.

В Україні дисциплінарний орган за своєю природою не міг побороти корупцію в судовій владі, і ця проблема випливала власне із процедури формування ВРП. Більшу частину членів відбирали судді із нереформованої системи, де «основним критерієм відбору фактично була лояльність тих, кого обирають, до тих, хто обирає». Тому нагальним питанням стало очищення ВРП та створення нової прозорої процедури відбору суддів, що мало би бути досягнуто останніми законодавчими змінами.

Залучити Етичну раду, котра буде давати висновки щодо кандидатів до ВРП, є слушною пропозицією законопроєкту № 5068. Проте, документ містить суперечливі положення, які ставлять успіх реформи під сумнів.

З одного боку, законопроєкт № 5068 пропонує надавати Етичній раді повний доступ до відкритих державних реєстрів та суддівських досьє під час перевірки членів ВРП. Цим допускається ефективна перевірка всієї інформації про конкретного члена органу.

З іншого боку, законопроєкт позбавляє будь-яких реальних механізмів реагувати на порушення. Етична рада зможе лише рекомендувати звільнення суб'єкта призначення, що ставить під сумнів очищення ВРП як таке, адже суб'єктами призначення в більшості є представники нереформованої судової влади, які не звільнятимуть лояльних їм членів.

Якщо члени ВРП, які вчиняли правопорушення, не будуть звільнені, то перевірка всіх доступних даних щодо них втрачає сенс і буде лише дискредитувати реформу.

Оскільки очищення ВРП є екстраординарним інструментом, у світлі позиції ЄСПЛ у справі Xhoxhaj v. Albania у законопроєкті № 5068 можна передбачити особливі, але дієві механізми. Такими будуть повноваження Етичної ради звільняти недоброчесних членів ВРП, а також обов'язок передавати свої висновки Національному агентству з питань запобігання корупції та Національному антикорупційному бюро України.

У разі застосування таких заходів, необхідно передбачити для них певні рамки згідно із вимогами ЄСПЛ. В Україні такими рамками мають бути (а) чіткі критерії, за якими будуть визначати доброчесність членів Етичної ради; (б) можливість оскаржити рішення Етичної ради винятково до Верховного суду (щоб точно обмежити юрисдикцію нереформованого Окружного адміністративного суду міста Києва на ці справи).

На цих гарантіях вже наголосила Венеційська Комісія у своєму висновку щодо законопроєкту № 5068.

Крім того, відбір самої Етичної ради далекий від ідеального. Затверджувати її склад буде Голова тієї ж ВРП, «очищати» яку покликана Етична рада. Це створює ризик, що обрання складу Етичної ради буде заблоковано – а це з ВРП вже траплялося раніше.

Аналогічно, у законопроєкті № 3711-д передбачено, що ВРП прийматиме фінальне рішення щодо обрання членів ВККС попри те, що згодом ВККС буде вносити тій самій ВРП рекомендації щодо призначення нових суддів, що підриває довіру до незалежності майбутньої ВККС.

Отже, процес відбору членів дисциплінарних органів є ключовим для забезпечення незалежності та неупередженості органу. А суб'єкти призначення не можуть мати впливу на діяльність цих органів згодом (зокрема, не можуть бути об'єктом перевірки відповідних органів), інакше це даватиме розумні сумніви у незалежності перевірки.
Головні висновки рішення ЄСПЛ:
  • Високий рівень корупції в судовій владі дозволяє застосовувати радикальні методи для її очищення. Проведення перевірки всіх декларацій за життя суддів та негайне звільнення у разі приховування майна у них будуть пропорційними, допоки ефективно боротимуться із корупцією у судовому корпусі.

  • Держава може обмежувати права в дозволених ЄКПЛ межах, аби обов'язок охороняти права людини не зупиняв очищення судової влади від корупції. Прийнятними заходами є перевірка усієї інформації про майно суддів, покладення на суддів тягаря доказування законності походження майна, та виняткове застосування звільненням чи відсторонення за порушення.

  • Органи тимчасової перевірки можуть складатися переважно з членів, які не є суддями, щоби провести незалежне очищення корумпованого судового корпусу. Залучення міжнародних експертів гарантуватиме неупередженість такої реформи.

  • Формування складу органів перевірки є ключовою запорукою їхньої незалежної діяльності. Тому вкрай важливо, щоби конкурс до таких органів був прозорим, а суб'єкти призначення не мали важелів впливу на рішення членів.
Висновки із рішення ЄСПЛ для України:
  • Екстраординарні заходи на кшталт очищення ВРП Етичною радою, чи залучення до останньої як і до Конкурсної комісії ВККС міжнародних експертів є прийнятними і необхідними заходами, адже судді не можуть самостійно побороти корупцію в судовій владі.

  • Механізми, передбачені проєктами реформ ВРП та ВККС, повинні бути не лише екстраординарними, але і взаємодоповнюючими і головне — дієвими. Так, члени Етичної комісії повинні не лише мати можливість перевіряти всі дані про членів ВРП, а й повноваження зреагувати на це порушення – шляхом звільнення недоброчесного члена.

  • Залучення міжнародних експертів до Етичної ради при ВРП та Конкурсної комісії ВККС гарантуватиме незалежний і прозорий процес очищення і формування цих органів. Водночас, процедура прийняття рішень ВККС та ВРП не повинна наділяти суддів правом вето, а голос міжнародних експертів повинен мати вирішальну роль у випадку, коли неможливо дійти спільного рішення щодо певного кандидата.

  • Реформи повинні проходити у рамках гарантій ЄКПЛ. Такими рамками будуть, зокрема, чіткі критерії доброчесності членів Етичної ради чи право членів ВРП оскаржити рішення Етичної ради до Верховного суду.

  • Для гарантування неупередженості та незалежності Етичної комісії при ВРП та Конкурсної комісії ВККС необхідно забезпечити, щоби суб'єкти призначення не мали впливу на їхні рішення. Це означає, що Голова ВРП не може затверджувати склад Етичної ради, а ВРП не може мати фінального рішення при обранні членів ВККС.