Read in English.
23 листопада 2022 року Венеційська комісія опублікувала свій терміновий висновок CDL-PI(2022)046 щодо законопроєкту №7662, який має запровадити нову процедуру добору суддів Конституційного Суду України (КСУ). Експерти Фундації DEJURE, Центру політико-правових реформ, ВО Автомайдан та Центру протидії корупції проаналізували його та наводять перелік тверджень і висновків, які суперечать попереднім рекомендаціям Венеційської комісії і шкодять впровадженню реформи КСУ.
1) Щодо перевірки на доброчесність кандидатів на посади суддів КСУ
У пункті 61 свого висновку Комісія стверджує, що відповідно до положень закону Дорадча група експертів (ДГЕ) оцінює кандидатів, які вже пройшли перевірку на доброчесність. Саме цим обґрунтована позиція Комісії, що ДГЕ повинна лише надавати оцінку кандидатам і не може ухвалювати рішення про припинення їх участі у конкурсі. Однак з іншого боку, Комісія стверджує, що під час оцінки моральних якостей кандидата ДГЕ повинна оцінювати доброчесність як їх складову і закликає керуватися методологією, яку застосовує Етична рада щодо кандидатів до Вищої ради правосуддя (пункт 52). На нашу думку, такі твердження суперечать одне одному і ось чому.
Комісія, вочевидь, помилково дійшла висновку, що спеціальна перевірка відповідно до Закону України “Про запобігання корупції” дає можливість відсіяти кандидатів, які не відповідають вимогам доброчесності. Таку перевірку кандидати проходять вже в рамках нинішньої процедури добору суддів КСУ, і власне одним із головних зауважень до неї є те, що вона дозволяє недоброчесним кандидатами бути номінованими на посаду судді КСУ.
Насправді спеціальна перевірка є перевіркою відповідності кандидата формальним вимогам і заборонам, встановлених законом. Йдеться, зокрема, про наявність у органів правопорядку інформації про вчинення незаконних дій або про порушення кандидатом вимог щодо Закону України “Про очищення влади” (люстраційний закон). Жодної якісної перевірки статків і законності походження доходів кандидати не проходять, не кажучи вже про високе почуття відповідальності, хоробрості, гідності, старанності, чесності, дискреції і поваги до інших, на важливості чого звертала сама Комісія у пункті 52 висновку. Тому неодноразовими є випадки, коли особи з серйозними сумнівами в доброчесності успішно були рекомендовані на посади суддів КСУ. Для прикладу, у 2021 році президентська конкурсна комісія рекомендувала до призначення на посаду судді КСУ Олександра Сибігу, який отримав у 2017 році негативний висновок від Громадської ради доброчесності, адже не міг пояснити джерела походження коштів на придбання коштовного майна і витрат на дозвілля. Більше того, Етична рада відсіяла більше 30 кандидатів до Вищої ради правосуддя, які успішно пройшли спеціальну перевірку і щодо доброчесності яких були серйозні сумніви.
Саме тому одним із головних завдань законопроєкту №7662 мало б бути запровадження такої процедури, яка дозволить відсіювати кандидатів, які не відповідають вимогам доброчесності. За умов, коли ДГЕ не може відкидати кандидатів на підставі цього критерію, сенс в ухваленні законопроєкту взагалі зникає. Згадуючи про позитивний досвід Етичної ради, Комісія вочевидь забула, що головним завданням Етичної ради є не пропускати далі кандидатів, які не відповідають критерію доброчесності. Даючи рекомендацію щодо того, що ДГЕ не може ветувати кандидатів, Комісія фактично забирає в неї єдиний і основний механізм, який би мав сприяти успішності реформи. Адже саме такі аналогічні повноваження Етичної ради дозволять зберігати надію на успішне впровадження реформи ВРП.
На жаль, висновок Комісії вже дуже оперативно був використаний владою для доопрацювання законопроєкту до другого читання, який дозволяє суб’єктам призначення призначати суддями КСУ кандидатів, які не відповідають критерію доброчесності.
2) Щодо складу ДГЕ та ймовірної політизації добору
Особливо несподіваним є висновок Комісії щодо складу ДГЕ. Під час спілкування представників Комісії з громадськими експертами останні наголошували на тому, що склад ДГЕ та порядок ухвалення нею рішень становить загрозу подальшої політизації добору суддів КСУ. Саме тому з надією бути сприйняті твердження Комісії про те, що делегування суб’єктами призначення (президентом, парламентом та з’їздом суддів) половини членів ДГЕ може не тільки не призвести до деполітизації процесу добору кандидатів, що є одним із завдань закону, але й навпаки, посилити політичний вплив (пункти 35, 38).
Однак, незважаючи на усвідомлену і озвучену загрозу, Комісія врешті дійшла висновку, що запропонований склад ДГЕ може бути схваленим «зважаючи на нинішні обставини», в яких важко запропонувати інший суб’єкт для делегування членів ДГЕ (пункт 38). Комісія висловила надію, що іноземні експерти зможуть бути достатньою противагою для політичних членів ДГЕ, зокрема враховуючи позитивний досвід Етичної ради (пункт 38). Така позиція Венеційської комісії викликає багато запитань.
По-перше, дивує те, що Комісія неодноразово, зокрема й в цьому питанні, обґрунтовує свою позицію «нинішніми обставинами», не називаючи, що це за обставини і не пояснюючи яким чином наявність цих обставин виправдовує відступ від попередніх рекомендацій Комісії, зокрема й щодо політизації відбору суддів КСУ як основного виклику для реформи цієї інституції. Вочевидь, під «нинішніми обставинами» Комісія має на увазі російську повномасштабну війну проти України. Однак російська агресія не може бути виправданням для того, аби допускати політизацію добору суддів КСУ. Навпаки, в умовах війни, коли загрози для прав людини на конституційного ладу є ще більш вираженими, а загроза російського впливу на суддів КСУ високою (про що раніше вже публічно заявляли у РНБО) наявність незалежного і політично нейтрального КСУ ще більш запитувана.
По-друге, спираючись на позитивний досвід Етичної ради, Комісія пропонує геть іншу модель функціонування для ДГЕ. Дійсно, як і у Етичній раді, так і у запропонованому складі ДГЕ половину членів складають представники суб’єкта призначення, а іншу половину - міжнародні експерти. Однак успіх Етичної ради в тому і полягає, що міжнародні експерти, які входять до її складу, мають право вирішального голосу в умовах, коли їхня позиція розходиться з українською частиною ради. Саме цей інструмент, який в тім на нашу думку не є досконалим, є вирішальним для успіху реформи ВРП. Зокрема останні опубліковані рішення Етичної ради є яскравою ілюстрацією того, що наявність переважного голосу дозволяє зберегти у конкурсі кандидатів, які проявили свою незалежність, але через корпоративні чи інші інтереси української частини Етичної ради не отримали їхньої підтримки (переважний голос міжнародних експертів дозволив судді Винару, який піддавався тривалому необґрунтованому тиску зі сторони суддів, бути рекомендованим для обрання). Натомість схвалений чи рекомендований Комісією склад ДГЕ та способу ухвалення нею рішень абсолютно відрізняється від моделі, за якою працює Етична рада.
Позиція Комісії щодо того, що рішення ДГЕ мають носити лише консультативний характер, є відверто помилковою. Але навіть якщо ДГЕ матиме такі ж повноваження як і Етична рада, а саме можливість ветувати кандидатів, які не відповідають вимогам доброчесности, то без якісного механізму виходу із тупиковою ситуації рівного розподілу голосів, ДГЕ ризикує повторити не позитивний приклад Етичної ради, а сумну історію Комісії з добору очільника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Остання стала сумнозвісною через неможливість завершення конкурсу протягом майже двох років, оскільки політичні призначенці в комісії блокували оголошення переможцем кандидата, якого влада вважала недостатньо лояльним.
На превеликий жаль, Комісія не була достатньо твердою у своїй рекомендації запровадження такого дієвого механізму, а саме залучення сьомого члена до ДГЕ. Саме цей крок міг би гарантувати з одного боку, що політична частина ДГЕ не зможе захопити процес відбору кандидатів, а з другого, не дозволить їй блокувати призначення суддями кандидатів, які вона вважає недостатньо лояльними. Така м’яка позиція Комісії щодо необхідності запровадження механізму подолання рівного розподілу голосів була сприйнята владою як дозвіл не розглядати такий варіант взагалі, про що свідчить текст законопроєкту, підготовленого комітетом після висновку Комісії.
3) Щодо непоширення висновків ДГЕ на президента та його комісію
Під час комунікації з представниками Венеційської комісії громадські експерти звертали особливу увагу на те, що у тексті законопроєкту вжите окреме формулювання на позначення ролі президентської конкурсної комісії у доборі суддів КСУ. В той час як для парламентського комітету і Ради суддів вжито формулювання «підготовка питання щодо розгляду на конкурсних засадах», для президентської комісії використовується термін «відбір кандидатур». Така різниця формулювання фактично виводить конкурсний відбір за квотою президента з-під дії положень, що регулюють діяльність ДГЕ. Адже раніше неодноразово застосування різних термінів на позначення тих самих юридичних процесів використовувалось в подальшому для юридичних маніпуляцій та уникнення виконання вимог закону. Використання різних формулювань у проєкті закону №7662 є невипадковим. На жаль, у своєму висновку Комісія не звернула на це увагу, обмежившись лише загальним твердженням про те, що положення законопроєкту поширюються на всіх суб’єктів призначення (пункт 40). Попри це загроза виведення президента з-під вимог закону щодо перевірки кандидатів до КСУ, залишається актуальною.
4) Щодо участі громадянського суспільства у процесі добору суддів КСУ
Неочікуваною стала позиція Венеційської комісії щодо участі громадськості в судовій реформі. Зокрема у своїх попередніх висновках Комісія наголошувала на важливості діяльності Громадської ради доброчесності у судовій реформі. Жодного разу порядок обрання членів ГРД не був поставлений під сумнів Венеційською комісією з точки зору спроможності представництва у цьому органі різних представників громадянського суспільства. Більше того, у своєму висновку щодо чергового етапу судової реформи CDL-AD(2019)027 Комісія висловлювала думку, що негативні висновки ГРД можуть бути належною підставою для ініціювання перевірки чинних суддів Верховного Суду, отже заслуговують на довіру.
Натомість у останньому висновку Комісія висловилась щодо «поляризованості» громадянського суспільства і неможливості знаходження ефективного механізму залучення громадських експертів до роботи ДГЕ. Дуже дивує така зміна позиції Комісії, адже не зрозуміло, що малось на увазі під таким твердженням. Навпаки, ті представники широкого громадянського суспільства (НУО, аналітичні центри, освітні і наукові установи), яких запросила для обговорення законопроєкту сама Венеційська комісія, були одностайні в своїх оцінках ризиків, закладених у ньому.
Також слід наголосити на тому, що тиск громадянського суспільства на владу є одним з ключових факторів, який змушує владу в Україні проводити реформи. Попри те, що як і в будь-якому суспільстві, яке є плюралістичним (на чому Комісія сама наголосила в пункті 17), можуть існувати різні погляди на окремі питання, українське громадянське суспільство є єдиним у відстоюванні незалежності і політичної нейтральності КСУ, а також у нульової толерантності до недоброчесності. Це було доведено роками роботи як ключових громадських організацій та ініціатив, так і досвідом ГРД. Власне сама ГРД є результатом цієї єдності різних спільнот українського громадянського суспільства і механізм її формування довів спроможність формування ГРД на засадах широкого представництва різних ініціатив. Залишається сподіватись, що в майбутньому Комісія повернеться до своєї попередньої оцінки ролі громадянського суспільства та ГРД у судовій реформі.